FAQ – I componenti l’organismo di vigilanza possano essere chiamati a rispondere in sede penale?
Un argomento molto importante e delicato, spesso dibattuto. In questo articolo viene fatta un pò di chiarezza.
Ci s’è recentemente chiesti se, con specifico riguardo a quanto previsto dall’art. 25 ter d.lgs. 8 giugno 2001,n. 231 [Reati societari], i componenti l’organismo di vigilanza possano essere chiamati a rispondere in sede penale del fatto di non aver impedito alla persona fisica che opera in nome e per conto della società dicommettere il reato nell’interesse/a vantaggio della stessa.In proposito, va osservato come la questione che qui c’occupa sia vexata quaestio, attentamente scandagliatagià agli albori dell’entrata in vigore del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231. Già illo tempore, infatti, s’era osservato che, in astratto, a venire in emergenza avrebbe potuto essere unaresponsabilità omissiva ex art. 40 comma 2 c.p. [a mente del quale, come noto, non impedire un evento che s’hal’obbligo giuridico d’impedire equivale a cagionare lo stesso].Ciò, beninteso, a patto che a stagliarsi sullo sfondo fossero tutti gli elementi essenziali del reato, ivicompreso l’obbligo giuridico d’impedire l’evento [i.e. la commissione del reato nell’interesse ovvero a vantaggio dellasocietà da parte della persona fisica che opera in nome e per conto della stessa].Sotto questo profilo, però, già illo tempore, s’era correttamente posto in luce come l’organismo di vigilanzaabbia esclusivamente l’obbligo di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del modello 231 [arg. ex art.6 comma 1 lett. b) d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231], non anche quello di prevenire la commissione di reati nell’ambitodella quotidiana operatività aziendale.Con la conseguenza, per quel che qui importa, che, non assumendo i (garanti-)componenti l’organismodi vigilanza nessuna posizione di garanzia in materia, già per questo solo, non potrà trovare quiapplicazione l’art. 40 comma 2 c.p.
Sotto altro profilo, preme osservare quanto segue. Se nessuno dubita dell’importanza assoluta che, anche allorquando si ragiona di compliance aziendale,modelli 231 e reati societari, va a rivestire l’organismo di vigilanza, non sono chiare, ancora oggi, lecadenze operative che l’anzidetto organismo dovrebbe imprimere a se stesso per assumere, anche insubiecta materia [i.e. in materia appunto di reati societari], carattere esimente ex art. 6 comma 1 lett. b) d.lgs. 8giugno 2001, n. 231.S’è detto, in più occasioni, che, per poter scusare la società sotto il profilo della responsabilità para-penaleche le è propria allorquando la persona fisica che opera in nome e per conto della stessa commetta reatinell’interesse ovvero a vantaggio della medesima, il modello 231 adottato dal management aziendale debbaessere sartoriale [debba, cioè, essere tagliato sulla singola realtà aziendale di riferimento]. In difetto, infatti, l’anzidetto modello non potrebbe certamente essere definito idoneo a scongiurare il rischio di commissione di reati[ivi compreso, per quel che qui importa, il rischio di commissione di reati societari].Ma s’è anche detto, in altrettante occasioni, che, in assenza d’un organismo di vigilanza che ne monitoriattentamente la concreta attuazione a valle, il modello 231, nel passare dalla teoria alla pratica, saràtamquam non esset. Di qui, soprattutto in materia di reati societari, la consapevolezza dell’importanza propria, non solodell’opera, continua, dell’organismo di vigilanza, ma anche della reportistica atta a comprovarne pensierie azioni.
In quest’ottica, soprattutto nell’anzidetta materia [ove più specialistico si fa il sapere tecnico posto a base delcorrelativo processo aziendale], infatti, potrebbe essere oggettivamente opportuno, sul piano probatorio, chel’organismo di vigilanza proceda ad acquisire agli atti attestazioni scritte che, promananti dal legalerappresentante pro tempore della società, comprovino, a mero titolo esemplificativo, che il bilanciod’esercizio è stato redatto con chiarezza tale da rappresentare, in modo veritiero e corretto, la situazioneeconomico-patrimoniale della stessa, nonché il risultato economico d’esercizio, etc. Così operando, infatti, sarà certamente possibile affermare [e, soprattutto, comprovare] che, anche in subiectamateria [i.e. in materia appunto di reati societari], l’organismo di vigilanza abbia assolto il proprio obbligo divigilare sul funzionamento e sull’osservanza del modello 231 [arg. ex art. 6 comma 1 lett. b) d.lgs. 8 giugno 2001,n. 231] in modo puntuale e professionale.